□　劉　新　萇冬梅
 

　　基本情況

　　2010年9月30日，礦冶公司與設計院公司簽訂《某電石項目動力站EPC總承包合同》（以下簡稱《總承包合同》），約定由工程總承包方設計院公司承擔項目的設計、實施，業(yè)主礦冶公司保證按照合同約定的時間和方式向總承包方支付最終合同金額，項目總價控制目標暫定為31億元。

　　2011年1月24日，業(yè)主礦冶公司、總承包方設計院公司經(jīng)過招投標程序與承包方電力建設公司簽訂《施工合同》，約定由電力建設公司承包上述《總承包合同》中A標段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝工程施工，合同總價為31874萬元。

　　2011年3月，電力建設公司與技術公司簽訂《分包合同》，約定將上述《施工合同》中的土建工程交由技術公司進行施工。上述合同簽訂后，2011年4月1日技術公司開始施工，項目于2013年2月26日竣工驗收。后各方因工期、工程價款等問題產(chǎn)生爭議，技術公司將礦冶公司、設計院公司及電力建設公司訴至法院，認為《分包合同》因違反禁止分包方再分包的規(guī)定而無效。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于電力建設公司將工程分包給技術公司的行為是否屬于違法分包，對應的《分包合同》是否有效。一審、二審法院經(jīng)審理后均認為電力建設公司的分包行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，《分包合同》合法有效。

　　本案中，礦冶公司為項目的發(fā)包方即業(yè)主，其與設計院公司簽訂《總承包合同》，約定由設計院公司作為項目的工程總承包方，承包模式為EPC總承包，但設計院公司僅有工程設計資質(zhì)，沒有工程施工資質(zhì)，因此雙方作為聯(lián)合招標人對案涉A標段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝工程進行招標，電力建設公司中標，礦冶公司、設計院公司與電力建設公司共同簽訂《施工合同》，將案涉A標段1#、4#機組主體及部分輔助工程土建和安裝工程交由電力建設公司施工，電力建設公司實際為案涉項目的施工總承包方，而非分包方，電力建設公司將其中標工程分包不屬于《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第（四）項規(guī)定的“分包單位將其承包的建設工程再分包”的情形，且《施工合同》中約定經(jīng)業(yè)主礦冶公司及工程總承包方設計院公司的同意，電力建設公司可以分包部分工程，也不屬于《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第（二）項規(guī)定的“建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成”的情形。

　　另外，就整個案涉電石項目動力站工程而言，機組設備的安裝、運轉(zhuǎn)、實施是電力工程施工的核心及合同簽訂的主要目的，設備機組的采購和安裝在工程造價中所占比重亦高于土建工程，因此電力建設公司負責實施的設備機組采購和安裝是案涉工程施工的主體工程，而技術公司承接的工程范圍為A標段工程項目中的土建工程，并非核心和主體工程，技術公司亦具備相應的土建施工資質(zhì)，不屬于《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款第（三）項規(guī)定的“施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位”的情形。

　　律師提示

　　EPC（Engineering Procurement Construction，設計、采購、施工）承包模式不同于施工總承包，是指承包方受業(yè)主的委托，按照合同約定對工程建設項目的設計、采購、施工等內(nèi)容實行全過程或若干階段的總承包，是工程總承包的模式之一。

　　EPC模式的工程總承包既包括工程的設計，也包括工程的施工，投標主體一般僅有設計資質(zhì)或僅有施工資質(zhì)，因此EPC模式存在聯(lián)合體投標的情況，即設計單位和施工單位共同投標、分別負責設計和施工，也存在本案的情況即由設計單位投標后與業(yè)主再進行共同招標確定施工單位。施工單位中標后是否可以再就其承包的工程進行分包的問題，目前實踐中的觀點是要判斷分包的工程是否屬于主體工程，如果是主體工程則分包行為違法，分包合同無效，但如果分包的工程僅為附屬、非主體工程，則不違反法律規(guī)定應當認定分包行為有效。至于如何區(qū)分主體工程、附屬工程，需要結(jié)合工程的實際情況，考量工程實際用途、工程造價占比等因素才能予以確定。

　　作者單位為北京展達律師事務所