□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2016年1月20日，科技公司與工程公司簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同》，約定將某商務(wù)中心項(xiàng)目發(fā)包給工程公司施工。之后，工程公司將商務(wù)中心項(xiàng)目全部轉(zhuǎn)包給承包公司，承包公司向工程公司支付管理費(fèi)。2017年年底，商務(wù)中心項(xiàng)目竣工驗(yàn)收，但科技公司遲遲未與工程公司進(jìn)行結(jié)算，工程公司也未與承包公司進(jìn)行結(jié)算。承包公司將科技公司及工程公司訴至法院，要求兩方就工程款支付承擔(dān)連帶責(zé)任，主張對(duì)商務(wù)中心項(xiàng)目工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　焦點(diǎn)問題

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于承包公司作為轉(zhuǎn)包合同關(guān)系中的實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

　　2021年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。法律規(guī)定相關(guān)主體享有優(yōu)先受償權(quán)的重要前提條件是和發(fā)包人簽訂合同，而本案中承包公司與科技公司并沒有直接的合同關(guān)系，從合同主體角度就排除了承包公司享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的可能性。最高人民法院民一庭在2019年編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書中記載，《2011年全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確，因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實(shí)際施工人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)不予支持，同時(shí)強(qiáng)調(diào)2019年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條是在該意見的基礎(chǔ)上以司法解釋明確了實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，地方各級(jí)人民法院有關(guān)實(shí)際施工人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的意見，凡是與本解釋有悖的，應(yīng)當(dāng)立即自動(dòng)停止。明確了轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

　　律師提示

　　實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使主張工程款的權(quán)利，那么根據(jù)法律規(guī)定，實(shí)際施工人可以主張代位權(quán)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予實(shí)際施工人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。實(shí)踐中雖有不同傾向，但根據(jù)最高人民法院最新的意見表述，基本上否定了實(shí)際施工人通過行使代位權(quán)以主張優(yōu)先受償權(quán)的意見。

　　2021年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，實(shí)際施工人根據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。該條款延續(xù)了2019年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條的規(guī)定，但將“行使到期債權(quán)”擴(kuò)大到“行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，優(yōu)先受償權(quán)是否屬于“該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，最高人民法院曾有表述。2020年7月，最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《民法典合同編理解與適用》出版，該書在合同編關(guān)于代位權(quán)相關(guān)法條的陳述中表明，從權(quán)利是附屬于主債權(quán)的權(quán)利，如擔(dān)保物權(quán)中抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等。此處將建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)歸于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定的從權(quán)利，具有債權(quán)人可以通過代位權(quán)訴訟的方式主張優(yōu)先受償權(quán)的意思，但對(duì)于實(shí)際施工人能否通過代位權(quán)訴訟的方式主張優(yōu)先受償權(quán)并未進(jìn)行明確答復(fù)。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所