□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2013年，三建公司與藍(lán)天公司簽訂《協(xié)議書》，約定藍(lán)天公司將某小區(qū)工程項(xiàng)目承包給三建公司。2014年3月21日，三建公司與工程公司簽訂《承包合同》，約定由工程公司全額承包該小區(qū)工程，工程公司接受三建公司的管理，向三建公司支付工程款1.2%的管理費(fèi)。工程公司不具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，但仍然對(duì)該小區(qū)工程進(jìn)行了施工，藍(lán)天公司明確知曉工程公司掛靠三建公司進(jìn)行施工的事實(shí)。2016年3月31日，藍(lán)天公司與三建公司簽訂《工程款結(jié)算單》，確定該小區(qū)已完工程造價(jià)為122458278.48元，2016年11月16日，工程公司向三建公司出具《承諾書》，載明工程公司承諾由其承擔(dān)該合同的全部責(zé)任，若向藍(lán)天公司索取費(fèi)用無果，三建公司不承擔(dān)任何責(zé)任，工程公司亦不追索三建公司的總包責(zé)任。后因藍(lán)天公司遲遲不支付工程款，工程公司將三建公司、藍(lán)天公司訴至法院，要求兩方承擔(dān)共同向其支付工程款的責(zé)任，主張對(duì)案涉工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　焦點(diǎn)問題

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于工程公司掛靠三建公司進(jìn)行小區(qū)項(xiàng)目施工的情況下，工程公司作為實(shí)際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請(qǐng)求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請(qǐng)求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。從優(yōu)先受償權(quán)的概念以及法律規(guī)定來看，實(shí)際施工人根本沒有享有優(yōu)先受償權(quán)的條件，單就與發(fā)包方簽訂合同一項(xiàng)就已排除了實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的前提。但本案的特殊之處在于藍(lán)天公司明確知曉三建公司與工程公司之前存在著掛靠關(guān)系，此時(shí)的掛靠方是否享有優(yōu)先受償權(quán)，法律并無明確規(guī)定。

　　法院在審理本案過程中認(rèn)為，首先，掛靠人因?yàn)閷?shí)際施工行為比被掛靠人更應(yīng)當(dāng)從發(fā)包人處得到工程款，被掛靠人實(shí)際上只是最終從掛靠人處獲得管理費(fèi)。因此，掛靠人比被掛靠人更符合法律關(guān)于承包人的規(guī)定，比被掛靠人更應(yīng)當(dāng)享有工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，更符合法律保護(hù)工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)和設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)的目的。其次，在發(fā)包人同意或者認(rèn)可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)(被掛靠人)的名義，與發(fā)包人訂立了建設(shè)工程施工合同，掛靠人是實(shí)際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發(fā)包人屬于同一建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人。因此，認(rèn)定掛靠人享有優(yōu)先受償權(quán)，并不違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三十五條的規(guī)定，從而判定工程公司享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

　　律師提示

　　早在2019年，最高人民法院民一庭就在其編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》中記載，《2011年全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》明確了因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實(shí)際施工人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)不予支持。但該表述中確實(shí)未明確提及掛靠的實(shí)際施工人作何處理。掛靠和轉(zhuǎn)包最明顯的區(qū)別在于實(shí)際施工人是否在合同締約階段就介入，在締約階段就介入的可認(rèn)定為掛靠。在上述司法解釋及相關(guān)適用文件頒布后，司法實(shí)踐中仍出現(xiàn)將掛靠情況下實(shí)際施工人的優(yōu)先受償權(quán)單獨(dú)對(duì)待的情況，究其原因，主要在于掛靠方從締約階段開始與發(fā)包方有實(shí)際的施工合同關(guān)系，包括工程施工范圍、價(jià)款計(jì)算方式等核心內(nèi)容均是由掛靠方與發(fā)包方進(jìn)行實(shí)質(zhì)接觸、協(xié)商，雖然掛靠方是以被掛靠方的名義和身份出現(xiàn)，但最終建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容體現(xiàn)的是發(fā)包方與掛靠方的真實(shí)意思表示，從實(shí)質(zhì)情況來看，掛靠方更像是真正的承包方，因此才會(huì)出現(xiàn)本案中法院支持掛靠方享有優(yōu)先受償權(quán)的情況。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所