□　劉　新　萇冬梅

　　基本案情

　　2016年11月22日，建筑勞務公司與總承包公司簽訂《分包協(xié)議》，約定總承包公司將其承包的杭州某小區(qū)項目中的部分工程分包給建筑勞務公司，約定待總承包公司與業(yè)主進行結算后再進行《分包協(xié)議》的結算，不再要求單獨結算或超合同約定支付。2019年9月2日，總承包公司以其就建筑勞務公司分包上述工程已支付款項超額為由向法院起訴返還，起訴金額11210786.30元，同時申請財產保全，實際凍結了建筑勞務公司銀行賬戶內的存款11210786.30元。后法院因總承包公司與業(yè)主尚未進行最終結算，以無法確定是否超付為由駁回了總承包公司的訴訟請求。2021年2月3日，建筑勞務公司起訴總承包公司，要求其賠償錯誤保全導致的損失。

　　焦點問題

　　本案的爭議焦點在于總承包公司提起訴訟并申請保全建筑勞務公司賬戶的行為，是否侵犯了建筑勞務公司的權利，是否應當進行賠償。申請訴訟保全是當事人的法定訴訟權利，是為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產遭受損失，人民法院經申請或依職權對訴訟標的物或與案件有關的財物采取的一種強制性措施，當事人提出財產保全申請，人民法院依法裁定，行為本身不具有違法性，但是為防止當事人濫用訴訟權利，不當地損害其他人的合法權益，法律也規(guī)定了錯誤保全應承擔損害賠償的法律后果，即《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

　　該規(guī)定雖然籠統(tǒng)，但也明確了賠償損失的前提是“申請有錯誤的”，但對于何為“申請有錯誤的”，不同法院也有不同理解，有的認為審查財產保全損害責任糾紛，應當以申請人主觀是否存在過錯為條件，錯誤申請財產保全造成被申請人財產損失的行為，屬于《中華人民共和國侵權責任法》所規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產，依法應當承擔民事責任的行為，屬一般侵權，在構成要件上應以申請人主觀上存在過錯為要件之一。也有的認為敗訴即為有錯誤，即“申請有錯誤”是指申請行為本身存在錯誤，是一種事實狀態(tài)上的錯誤，不以申請人主觀存在錯誤為條件。

　　上述案件中，法院認為雙方在庭審中均確認總承包公司與業(yè)主尚不具備結算條件，故假使確實存在超付情況，總承包公司也無權要求建筑勞務公司返還，在此情況下，總承包公司以其內部核算存在超付可能為由提出訴訟，凍結建筑勞務公司的銀行賬戶，致使建筑勞務公司的存款11210786.30元無法自由使用、收益，總承包公司存在主觀過錯，構成申請保全錯誤，應當承擔相應的侵權責任。

　　案件提示

　　目前司法實踐中被申請人在保全錯誤損害責任糾紛案件中的敗訴率很高，對于“申請有錯誤的”判斷標準不一是主要問題，也存在著舉證困難的情況，除非案件中存在虛假訴訟等較為容易判斷的重大錯誤，否則想要證明申請人的主觀過錯比較困難，所以有些案件在審理過程中也會適用無過錯責任原則，也就是“敗訴即有錯誤”。即使認定了“申請有錯誤”的前提條件，保全損失的賠償標準也沒有明確具體的法律依據，如凍結銀行賬戶存款的，可能以款項被實際采取保全措施期間的貸款利息扣減該期間產生的活期存款利息予以計算。這種對財產保全錯誤與賠償標準的認定不明確的情況，使得保全錯誤損害賠償糾紛案件的判決結果往往不能得到當事人的認可，這在一定程度上影響了財產保全制度的社會效果。

　　作者單位為北京展達律師事務所