□　劉　新　萇冬梅

　　基本情況

　　2017年1月，開(kāi)發(fā)公司（發(fā)包人）與建設(shè)集團(tuán)（承包人）簽訂《施工總承包合同》，合同約定開(kāi)發(fā)公司將某城市住宅小區(qū)項(xiàng)目工程發(fā)包給建設(shè)集團(tuán)總承包施工，合同約定了承包范圍、合同價(jià)款計(jì)算方式、工期以及工程質(zhì)量等內(nèi)容。簽訂合同時(shí)開(kāi)發(fā)公司已取得上述工程所占土地的土地使用權(quán)證，但因某些原因尚未取得上述工程的建設(shè)工程規(guī)劃許可證，更未取得施工許可證。因工期緊張、政策要求等原因，上述《施工總承包合同》簽訂后，建設(shè)集團(tuán)先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行前期施工，由開(kāi)發(fā)公司繼續(xù)完善和辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。2017年12月21日，建設(shè)集團(tuán)按照合同約定完成了全部施工工作并將項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)移交給開(kāi)發(fā)公司，因尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，案涉工程無(wú)法進(jìn)行竣工驗(yàn)收備案，僅在內(nèi)部完成了質(zhì)量驗(yàn)收，開(kāi)發(fā)公司認(rèn)可案涉工程質(zhì)量合格。

　　后雙方因工程結(jié)算款事宜產(chǎn)生爭(zhēng)議，在無(wú)法達(dá)成一致的情況下，建設(shè)集團(tuán)將開(kāi)發(fā)公司訴至法院，要求開(kāi)發(fā)公司按照合同約定向其支付工程欠款，開(kāi)發(fā)公司認(rèn)為案涉《施工總承包合同》因未取得施工許可證而無(wú)效，其不應(yīng)向建設(shè)集團(tuán)支付工程款。

　　焦點(diǎn)問(wèn)題

　　本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于《施工總承包合同》的效力以及開(kāi)發(fā)公司是否應(yīng)當(dāng)向建設(shè)公司支付工程款。

　　本案歷經(jīng)一審、二審、再審，一審、二審法院均認(rèn)為《施工總承包合同》為有效合同，但并未查清案涉建設(shè)工程規(guī)劃許可證及施工許可證的具體情況，以及是否存在能夠辦理而未辦理的情形。再審法院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于案涉合同效力的問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三條規(guī)定，當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請(qǐng)求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持。本案所涉工程至今未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，開(kāi)發(fā)公司以案涉工程未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由要求確認(rèn)合同無(wú)效，原審法院在未查明發(fā)包人是否存在能夠辦理審批手續(xù)而未辦理的情況下即認(rèn)定合同有效，屬于認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明。故對(duì)于本案合同效力問(wèn)題，原審法院需在查明相關(guān)事實(shí)的基礎(chǔ)上依法進(jìn)行認(rèn)定，在此基礎(chǔ)上對(duì)工程款支付、違約金等問(wèn)題一并予以處理，據(jù)此將案件指令某中級(jí)人民法院再審。

　　律師提示

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第三條之規(guī)定，建設(shè)工程未取得工程規(guī)劃許可證的，相關(guān)施工合同無(wú)效，如果具備辦理的條件但發(fā)包人未辦理又以此為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。上述司法解釋規(guī)定的合同是否有效的節(jié)點(diǎn)為是否取得工程規(guī)劃許可證，而不是施工許可證即開(kāi)工證，如果工程已經(jīng)取得了工程規(guī)劃許可證但尚未取得施工許可證的，并不影響合同效力，如果未取得工程規(guī)劃許可證，施工許可證也一定尚未取得，因此開(kāi)發(fā)公司主張案涉工程因未取得施工許可證而導(dǎo)致合同無(wú)效的理由不能成立。同時(shí)，上述司法解釋還將認(rèn)定合同是否有效的節(jié)點(diǎn)延長(zhǎng)到了起訴時(shí)，在起訴前已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，不受上述法律規(guī)定的限制，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

　　作者單位為北京展達(dá)律師事務(wù)所