□　楊啟雪　張朝杰

　　違法建設(shè)具有建設(shè)容易、拆除困難等突出特點。正在進行的違法建設(shè)若不能及時拆除，不僅會增加行政機關(guān)后續(xù)執(zhí)法成本，而且會造成當事人更大的人工、材料等費用損失，更可能損害相鄰權(quán)或者公共利益，引發(fā)社會矛盾、形成安全隱患等。因此，對于正在進行的違法建設(shè)，最適宜的辦法就是及早發(fā)現(xiàn)、及時制止、快速拆除。

　　法理依據(jù)

　　2012年1月1日施行的《中華人民共和國行政強制法》第四十四條專門針對違法建設(shè)強制拆除規(guī)定了公告程序。根據(jù)行政強制法相關(guān)規(guī)定，違法建設(shè)從發(fā)現(xiàn)到最終拆除，充分履行法律程序往往需要數(shù)個月，甚至更長時間。

　　目前，執(zhí)法機關(guān)查處違法建設(shè)時常表現(xiàn)出兩種傾向：一是迫于盡快消除違法建設(shè)的執(zhí)法壓力實施強制拆除行為，面臨行政敗訴風(fēng)險；二是對于拆除阻力較大的違法建設(shè)，最大限度地履行法律程序，影響行政效率，容易受到不作為、慢作為的質(zhì)疑、投訴。

　　2018年7月23日，為提高行政執(zhí)法效率，保障行政權(quán)的有效行使，最高人民法院第一巡回法庭《關(guān)于行政審判法律適用若干問題的會議紀要》第二十六條，對如何理解適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條和《中華人民共和國行政強制法》第四十四條的規(guī)定進行了明確：有關(guān)部門按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條對在建違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等采取查封或者強制拆除行政強制措施的，不受《中華人民共和國行政強制法》第四十四條規(guī)定的復(fù)議或起訴期限屆滿限制。

　　根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。從該條文“責(zé)令停止建設(shè)”的規(guī)定內(nèi)容來看，該條主要是針對在建違法建設(shè)行為。因為，對于既有違法建設(shè)而言，責(zé)令停止建設(shè)既無意義，也無必要。該條文對于在建違法建設(shè)的強制拆除程序規(guī)定得比較明確，不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，即可采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等即時措施。

　　判斷標準

　　行政執(zhí)法機關(guān)在認定在建違法建設(shè)時，應(yīng)注意把握以下兩條標準。

　　●曾經(jīng)干預(yù)過

　　行政執(zhí)法機關(guān)在當事人實施違法建設(shè)過程中，曾經(jīng)通過適當方式提示、告知、制止過，但行為人拒不停止違法行為，堅持完成違法建設(shè)的，即便違法建設(shè)已經(jīng)建成，仍可以按照在建違法建設(shè)，采取快速拆除的強制措施。

　　●合理時間內(nèi)發(fā)現(xiàn)

　　違法建設(shè)巡查監(jiān)管的性質(zhì)決定，違法建設(shè)的巡查發(fā)現(xiàn)只可能晚于違法建設(shè)行為本身。因此，對違法建設(shè)“正在進行”的認定，不能僅局限于行政機關(guān)巡查發(fā)現(xiàn)時違法建設(shè)正在建設(shè)，還應(yīng)當包括盡管已經(jīng)建設(shè)完成，但行政機關(guān)在合理時間內(nèi)及時發(fā)現(xiàn)的違法建設(shè)。

　　程序步驟

　　在建違法建設(shè)強制拆除，畢竟是一種直接的、強制的負擔(dān)性行政行為，行政機關(guān)在推進在建違法建設(shè)快速拆除過程中，應(yīng)按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，履行以下正當程序。

　　●發(fā)現(xiàn)受理

　　積極通過日常巡查檢查，村委會、社區(qū)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)報告，相關(guān)職能部門移送，上級部門交辦，群眾投訴舉報等多種渠道發(fā)現(xiàn)、受理新增在建違法建設(shè)問題線索。

　　●現(xiàn)場調(diào)查

　　收到在建違法建設(shè)問題線索后，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)安排執(zhí)法人員現(xiàn)場調(diào)查核實。對當事人進行調(diào)查詢問，查看相關(guān)建設(shè)審批手續(xù)，同時對在建違法建設(shè)進行拍照、錄像、測量等，確定違法建筑的地點、層數(shù)、面積、高度、結(jié)構(gòu)等。

　　●責(zé)令停止建設(shè)

　　通過現(xiàn)場調(diào)查，當事人無法提供相關(guān)批準文件，核實認定為違法建筑物、構(gòu)筑物或者設(shè)施的，執(zhí)法人員應(yīng)當制作并送達《責(zé)令停止違法行為通知書》，書面責(zé)令當事人立即停止建設(shè)。對于現(xiàn)場無法直接認定的違法建設(shè)行為，執(zhí)法部門應(yīng)當及時向資源規(guī)劃、市政、房管等相關(guān)職能部門請求協(xié)助認定。

　　●責(zé)令補辦建設(shè)審批手續(xù)或責(zé)令限期拆除

　　對于尚可采取改正措施或者補辦手續(xù)，消除對規(guī)劃實施影響的，責(zé)令當事人補辦手續(xù)或者采取改正措施。對于無法消除對規(guī)劃實施影響的違法建設(shè)，向當事人下達《責(zé)令（限期）拆除違法建設(shè)通知書》。如果當事人按要求采取改正措施、補辦手續(xù)或者拆除違法建設(shè)，執(zhí)法人員現(xiàn)場進行核查后，按規(guī)定及時結(jié)案、歸檔。

　　●催告

　　如果當事人未按要求于規(guī)定期限內(nèi)自行拆除在建違法建設(shè)，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當制作并送達書面催告通知書，催告當事人自行拆除違法建設(shè)。需要注意的是，在建違法建設(shè)快速拆除作為一種行政強制措施，本身沒有進行催告或公告的程序要求，但以此再給違建當事人一個思想松動和緩沖的機會，增加了由強制拆除到自行拆除的可能性，符合和諧治違和柔性執(zhí)法的要求，更有利于行政目的達成。

　　●作出強制拆除決定

　　應(yīng)區(qū)分城市、鎮(zhèn)規(guī)劃和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃，采取不同形式作出強制拆除決定。

　　●實施強制拆除

　　綜合考慮在建違法建設(shè)結(jié)構(gòu)、位置、體量、當事人配合程度等因素，制定強制拆除方案。由違法建設(shè)所在地鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道辦事處協(xié)調(diào)區(qū)、縣（市）執(zhí)法部門、公安，以及其他相關(guān)部門，實施在建違法建設(shè)強制拆除。拆除過程中，應(yīng)當拍照、錄像、制作現(xiàn)場筆錄等。拆除完成后，按規(guī)定及時結(jié)案、歸檔。

　　關(guān)注問題

　　●關(guān)于是否必須采取強制拆除措施的問題

　　需要采取強制拆除措施落實即時快速拆除的違法建設(shè)，應(yīng)當同時符合以下三個條件：第一，必須是正在建設(shè)的違法建筑物、構(gòu)筑物或者設(shè)施；第二，必須是無法采取改正措施或者補辦手續(xù)，消除對規(guī)劃實施影響的違法建設(shè)；第三，當事人未按要求于規(guī)定時間內(nèi)自行拆除。

　　●關(guān)于僅拆除制止施工后繼續(xù)建設(shè)部分還是全部拆除的問題

　　這一問題長期困擾基層一線執(zhí)法人員。對于下達責(zé)令停止施工通知書后，不聽制止繼續(xù)施工部分，采取強制拆除措施，這一點沒有任何爭議。關(guān)于下達責(zé)令停止施工通知書前，已建設(shè)部分是否強制拆除，區(qū)分兩種情況處理。對于確認不能通過補辦手續(xù)、無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的違法建設(shè)，應(yīng)當及時采取強制拆除措施，以避免危害后果進一步擴大，減少當事人違法損失和后期執(zhí)法成本；對于可以通過補辦手續(xù)，或者可以采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的，責(zé)令當事人補辦手續(xù)或者采取改正措施即可，不必采取強制拆除措施。

　　●關(guān)于是否適用復(fù)議或訴訟期限屆滿規(guī)定的問題

　　在建違法建設(shè)強制拆除屬于行政強制措施，而不屬于行政強制執(zhí)行，因此強制拆除在建違法建設(shè)，不適用復(fù)議和訴訟期限屆滿的規(guī)定。否則，當事人可能利用6個月訴訟時效偷建、搶建，導(dǎo)致違法建設(shè)進一步擴大，甚至最終建成，增加行政機關(guān)執(zhí)法成本，造成社會資源的更大浪費。

　　綜上，對于處于萌芽狀態(tài)的在建違法建設(shè)，及時采取強制措施快速拆除，符合行政法高效便民的基本原則，更有利于保護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，更有利于維護城鄉(xiāng)建設(shè)秩序，更有利于維護社會公共利益。

　　作者單位為鄭州市城市管理執(zhí)法支隊